中国式现代化视角下的劳务派遣和用工治理

王思佳

摘 要：在新时代十年取得伟大变革的基础上，在世界之变、时代之变、历史之变以前所未有的方式展开的大背景下，二十大提出健全劳动法律法规，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。劳务派遣作为一种相对新型的用工形式，在我国劳动关系领域扮演着越来越重要的角色。虽然在当前形势下劳务派遣对促进就业再就业，保持劳动用工灵活性等方面发挥着积极作用，但劳务派遣存在着不少弊端。本文通过梳理劳动关系与劳动合同的概念，分析劳务派遣的典型案例，揭开现实生活中劳务派遣的面纱，提出新时代下中国式现代化的劳务派遣用工治理建议。

关键词：中国式现代化视角；
劳务派遣；
用工治理

中图分类号：F24     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.10.032

1 中国的劳务派遣

1.1 劳务派遣现状

在全球化背景下，大到发展中国家、小到公司企业为了高速扩展经济规模，新型劳动关系将取代旧的劳动关系，劳务派遣也伴随着资本的国际化而快速发展。资本的全球化意味着非正规经济的发展，发达国家和国际化公司进入发展中国家的一个主要目的就是寻找低廉劳动力。迄今为止，全国企业劳务派遣员工占企业职工总数13.1%，约3700万人。我国大部分行业都存在使用劳务派遣的现象，其中金融业、水利、环境和公共设施管理业等第三产业使用劳务派遣现象更为明显。从劳务派遣工的工作岗位来看，大部分劳务派遣工是普通的操作工和一般的技术工人，少部分为初中高级技术工人和管理人员。从企业受欢迎来看，劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有企业欢迎。外向型企业、股份制企业以及竞争激烈的电信、银行等行业对劳务派遣的需求很大。从地区发展来看，劳务派遣在东部地区发展较快且规模较大。已经开展劳务派遣的地区主要包括北京、天津、上海、广东、江苏、浙江、福建、广西、黑龙江、辽宁、吉林、江西、湖南、山东等地，并且劳务派遣也在其他地区陆续不断地开展起来。

目前劳务派遣在国内应用领域、派遣规模逐渐扩大，从民营企业到国有企业都在不同程度的接受劳务派遣服务。然而，虚假的劳务派遣在《劳动合同法》颁布以后曾一度大行其道，这些所谓的“劳务派遣关系”实质上违背了劳动者的真实意思，他们与用工单位之间并没有真正达成合意，甚至连基本的要约和承诺的过程都没有！

1.2 “中国式”劳务派遣类型

在司法实践中，现阶段虚假的劳务派遣类型主要有三大类。

第一类是国企单位为甩包袱解除与员工的劳动关系。通过查阅大量国企单位与员工的诉讼案件，国企单位为了节省劳动成本，与单位老员工解除原有劳动关系而与用人单位签署劳务派遣合同。凭此只需要履行法律规定的十分有限的义务。但是劳动者的义务并没有直接转嫁给用人单位，用人单位业只是一个中介公司，所实际承担只可能是较小的法律义务。这无疑严重损害了不懂且无法反抗的底层劳动者。

第二类是外资企业、优势企业和国有企业借助劳务派遣裁员和雇员。新劳动法改变旧劳动法重的劳资双方关系，将真正的用人企业重新建构为“用工单位”，可以避免旧法规定的用工单位单方解除合同的经济补偿和社会保障等权利，因为用工单位“只用人，不管人”。不仅如此，劳动者也无法通过诉讼请求劳务派遣公司赔偿，不仅是劳务派遣中介公司成立门槛较低，其赔偿能力有限，而且法律规定其承担的义务也较旧法而言范围变小。

第三类是劳务派遣中介公司与其员工的争议。当劳务派遣单位和劳动者对簿公堂时，劳动者的诉讼请求都很难得到满足。在司法实践中，法官审理这类案件更多的是重视合同的形式审查，但对于未体现在合作重的不负或者拖欠工资、未付工伤责任和不与劳动者协商而单方面解除合同等方面很难支持劳动者的维权。尽管国家政策和法律的立法目的是为了让劳务派遣单位逐步承担更多对劳动者的义务，但是仅仅只是签订合同的中介而不是实践用人单位，劳务派遣单位无论是实践中还是理论上都很难对劳动者的义务达到同旧法的一样的程度。

1.3 劳动关系和劳动合同的关系

对于劳动关系与劳动合同的关系，无论在理论上还是在司法实务中都是一个难点问题。21世纪初期我国建筑行业发生了严重的拖欠农民工工资和工伤待遇等社会问题，影响到社会稳定，但是在实务操作中农民工往往因为没有书面合同而难以获得司法救济。2007年颁布的《劳动合同法》在劳动合同与劳动关系分离方面迈出了决定性的最后一步。该法第7条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”换言之，只要存在用工事实，允许没有劳动合同情形下认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系，这样“用工标准”就取代了“合同标准”，成为认定劳动关系的基本法律依据。在某种程度上也可以认为“事实劳动关系”的概念已经取代了“劳动合同关系”的概念，最终成为新劳动法法律意义上的“劳动关系”，这意味着即使双方没有书面合同，只要能用口头或者其他形式达成合意的，仍然可以认定存在劳动关系，书面劳动合同并非劳动关系产生的唯一依據。

在司法实践中，由于案件数量的倍增，法院负担越来越重，迫使法院重新转向民法寻求支持。法院在很多重大问题上都依据“契约自由”“平等协商”“诚实信用”等民法原则，对《劳动合同法》进行重新解释，使得劳动合同在劳动关系中的重要性程度有所回升。比如对于用人单位在《劳动合同法》颁布后将职工转变为劳务派遣工的行为，很多法院在判决中以“平等自愿，协商一致”为理由，支持用人单位劳务派遣改制的效力，重新把劳动合同作为认定劳动关系归属的主要依据。

2 案例分析

在中国被日益引入全球化的资本市场过程中，大量公司企业试图通过劳务派遣中介公司免除自身对劳动者的法定义务和降低劳动成本来提高利润率。而劳务派遣公司，虽然对劳动者有不可随意违反合同法规和合同具体条款的义务，但是无需对劳动者负管理方的法定责任，因为他们只是签订合同方而不是管理方。加上中国劳动者欠缺维权意识，致使在管理层面上，极其容易出现对工人们的非法欺压和滥用。

2.1 案例一：韦乃武诉长客公司

自1996年12月韦乃武被江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）录用担任驾驶员，2007年《劳动合同法》颁布后，公司要求其签订空白合同，然后由南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）盖章。益群公司与原告签订的劳动合同期限为2007年10月1日至2008年9月30日，劳动合同到期后双方未续签，但益群公司为韦乃武缴纳社会保险至今。长客公司与益群公司之间签订的劳务派遣协议书中，约定合同期限自2007年7月1日至2009年6月30日，约定派遣人数共计102人。

用人单位长客公司系由南京长途汽车客运总公司于2005年10月改制而来，韦乃武不在当时的企业改制职工名册内。但韦乃武称其自1996年12月到长客公司担任驾驶员，但长客公司称因企业改制，部分资料已经遗失，无法查实韦乃武到南京长途汽车客运总公司担任驾驶员的起始工作时间。2011年2月韦乃武离开长客公司的驾驶员岗位，对于离职原因，韦乃武称系因诉讼被长客公司打击报复停职所致，但长客公司称系韦乃武自行离职。2013年1月，在一審法院的协调之下，长客公司向韦乃武等19名职工支付了每人4500元的救济金，韦乃武回到长客公司继续担任客车驾驶员。本案的争议焦点有两点：一是韦乃武与长客公司在2007年10月之前是否存在劳动关系？二是韦乃武与劳务派遣益群公司于2007年10月签订的劳动合同书是否有效？最后法官判定韦乃武与长客公司之间存在事实劳动关系。而长安公司通过与益群公司签订的劳务派遣合同其目的是为了规避作为用人单位的法律责任和义务，因此韦乃武与劳务派遣益群公司于2007年10月签订的劳动合同书无效。

通过上述案例，我们可以看到，普通的劳动工人根本不能理解自己一直在一家单位工作，居然莫名其妙的不存在职工名册内，而变成没有法律保障的劳务关系。私企为了长期减轻单位对解除合同的经济补偿金和劳工成本，采取劳务派遣这种“灵活用工”的方法降低劳动成本和社保标准的负担。

2.2 评析

虚假的劳务派遣在《劳动合同法》颁布以后曾一度大行其道，这些所谓的“劳务派遣关系”实质上违背了劳动者的真实意思，他们与用工单位之间并没有真正达成合意，甚至连基本的要约和承诺的过程都没有！司法机关应当依照《劳动合同法》，否定那些缺乏合意基础的劳务派遣的合法性。

但在实践中，劳动合同形式主义对法院影响很大。在一些劳务派遣案件中，这些缺乏合意的“劳动合同”竟屡屡被司法机关赋予法律约束力，这不能不说是劳动合同形式主义对司法机关已经产生了明显的负面影响。司法机关和劳动行政部门对书面形式的偏爱，反过来又刺激了更多的国企和私企采用劳务派遣方式的用工形式，从而规避劳动法中的义务和责任。因此只有刺破那些虚假劳务派遣的“面纱”，才能在劳动用工中真正贯彻劳动自由原则，恢复劳动合同制度的私法属性。

2.2.1 合意在劳动合同成立过程中的地位

合同也称“契约”，本质上乃是当事人的合意。但是基于法律的规定，这种合意在当事人之间具有法律的效力。英美法对于合意的理解与法国法更是大相径庭。按照英美法，合同一般不过是合同双方交换自己的允诺而已，一方的允诺就是另一方作岀允诺的对价。而按照大陆法，合同是双方对各自的权利义务所达成的一致的意思表示，双方最终的意思理解应该是相同的，而不是相对的。我国《劳动法》沿用了《合同法》的定义模式，规定劳动合同是“劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。该定义用最直接和最清楚的语言强调了合意对于劳动合同的重要性。由此可见，合意乃是劳动合同当事人享受权利和承担义务的法律基础，没有合意就不可能产生劳动关系。当然，仅仅有合意仍是不够的，因为合意本身并不能产生债法上的约束力。双方当事人还必须实际发生“用工”的事实，这样双方之间才会产生劳动关系，并受劳动法的约束。仅仅有“用工”的事实，而没有合意的基础，容易沦为强迫劳动或者奴隶劳动，因而本质上是违反劳动自由原则的。

2.2.2 司法实践中如何探求劳务派遣背后的合意

在2007年《劳动合同法》颁布后，很多企业纷纷进行用工形式的调整，强令在职职工与劳务派遣公司签订劳动合同，而其则与劳务派遣单位签订劳务派遣合同。有些企业和职工签订了终止原劳动合同的协议，然后由职工与劳务派遣公司签订劳动合同;也有一些企业甚至在原劳动合同尚未到期终止或者解除的情形下，直接安排在职职工与劳务派遣公司签订劳动合同;还有些企业要求职工签订变更劳动合同协议，将用人单位直接变更为劳务派遣公司。实际上，只有第一种操作比较规范，虽然有的案件中劳动者提出自己因被欺骗或者被胁迫而签订了终止协议，但是通常都因证据原因被法院驳回。

从保护合意的角度出发，如果在劳动关系存续期内，原单位在未经劳动者知情或充分了解的情况下，直接要求职工与劳务派遣公司签订劳动合同，而原单位与劳务派遣单位签订劳务派遣合同，从原本的双方关系变成三角关系，这样所签的“劳动合同”应当因缺乏合意而归为无效。应当要求用人单位提供证据，证明劳动者与劳务派遣公司的协商过程。如果用人单位无法举证的，法院应认定劳动者与原用人单位之间的劳动关系（或事实劳动关系）应当继续有效，并且原用人单位应当对该劳动者承担《劳动法》上的义务和责任。类似地，如果用人单位在劳动者不知情的情况下，要求劳动者在空白劳动合同书上签名，然后将用人单位一栏填为某劳务派遣单位的，该行为无效，法院应认定双方之间存在劳动关系。

3 新劳动法下用工管理优化建议

劳务派遣用工因具有灵活性强、用工成本低等优势而为许多用工单位所青睐。它最显著的特征是劳动者的雇佣和使用发生了分离。然而，也正是基于这种分离，派遣单位与用工单位相互推诿，损害被派遣劳动者合法权益的情形时有发生。因此，为规范劳务派遣用工行为，切实保障被派遣劳动者的合法权益，推动中国式现代化劳务派遣行业健康有序发展。

3.1 强化劳务派遣机构监管

为规范劳务派遣用工行为，确保劳务派遣机构“有进有出、依法進出”的许可机制，促进劳务派遣市场规范运作和劳务派遣规范用工，从源头上杜绝和减少劳动纠纷，持续优化营商环境。联动单位加强对劳务派遣企业的监督管理工作，加强在线平台互动指导，通过派遣企业QQ群、微信群等线上平台实时指导企业制定防疫方案及应急预案，在做好常态化防疫的基础上做好复工复产。开展劳动用工热点问题“云”宣讲。大力宣讲疫情期间员工居家办公工资发放、休息休假等相关政策，同步整理咨询较多问题，在微信公众号及官方微博进行解答。做好重点企业电话排查检查。聚焦疫苗加强针接种等防疫项目，通过电话抽查检查方式，加大对人员密集型重点企业检查力度，对发现的问题和隐患，督促企业立即整改。

3.2 净化劳务市场环境

为进步规范我国劳务市场秩序，消除法劳务市场、法出国带来的各类安全隐患，实行多举措打击法出国劳务为，优化劳务环境。

首先，建立公安、人事、工商三部门协调联动机制。制定明确方案，确定各部门的职责，相互监督，相互配合。

其次，创新工作方法，为求职者提供优质的求职环境。创新工作方法，为广大进城务工人员提供更加便捷、更加科学、更加人性化的服务。

再次，完善我国劳务派遣行业市场。在未来国内劳务派遣市场中，应增加大型劳务派遣公司的数量，使其更加规模化、专业化、规范化，占市场绝对主导地位，给中小型劳务派遣公司起到模范带头作用。同时，加强派遣企业对派遣员工的调配能力和专业化服务程度，提高派遣企业专业管理能力，比如派遣企业为员工提供绩效管理、福利待遇、员工宿舍和专业技能培训等办法。

最后，为提高劳务派遣工的工作积极性、主动性，增强其对企业认同感和归属感，用工单位可以建立相应的激励制度。一是部分用工单位建立了劳务派遣工身份转换机制，规定符合一定条件的优秀劳务派遣工可以转为正式合同工。二是有的用工单位从优秀劳务派遣工中培养选拔骨干，使部分优秀劳务派遣工走上经营管理和技术开发领导岗位。三是组织劳务派遣工参加用工单位开展的各种岗位技能大赛，一些劳务派遣工在技能大赛中获得名次，劳务派遣工的技能素质得到一定程度的提升。

3.3 严格遵守新劳动法相关规定

随着市场经济的深入发展，我国的劳动关系日趋复杂。生产资料所有制的性质决定了劳动关系的性质，由此我国的劳动关系呈现为性质多元化并存的复杂局面：既有国有企业和集体企业的劳动关系，也有私有企业的劳动关系，还有中外合资经营企业或合作经营企业的劳动关系以及外商独资经营企业的劳动关系。为了构建和谐的劳动关系，最重要的是健全劳动立法。2008年《劳动合同法》实施后，劳务派遣快速发展，但这种快速发展是以降低劳务派遣员工劳动条件、劳动报酬和福利为代价的。因此，各省市新出台的劳务派遣管理办法都明确规定了劳务派遣员工和非派遣员工实行同工同酬同险。从部分省市已经出台的规范劳务派遣文件看，各省市都规范了对劳务派遣单位开展劳务派遣业务的条件，特别是建立了备案制度。其中，规范劳务派遣发展的一个重要问题就是如何界定劳务派遣岗位的“辅助性、临时性、替代性”。综上，《劳动合同法》实施后，劳务派遣等灵活用工方式快速发展，但这种发展暴露出失衡、无序的趋势。针对这些情况，无论是用工单位还是用人单位都需要在实际工作中严格按照新劳动法的规定，这样才能有效避免劳务派遣三方的合法权益。

4 结语

随着我国社会主义市场经济不断发展，劳务派遣作为一种适应市场灵活用工需求的中国式现代化用工形式。劳务派遣制度是一把双刃剑，它不仅调动劳动力市场，优化配置劳动力资源，促进就业方面发挥了积极作用，同时，许多国企、私企和劳务派遣单位通过这种制度降低劳动力成本，给企业甩包袱，从而导致底层劳动职工的合法权益受到损害。为了建立和谐多赢的劳动用工关系，既要合理降低企业的用工成本和社保标准，也要注意维护劳动者的合法权益。

参考文献

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