监护人不当管理未成年人财产行为的法律分析——基于对《中华人民共和国民法典》第35条的解读

陈 元，李锦峰

(1.澳门科技大学 法学院，澳门 999078；
2.榆林学院 学报编辑部，陕西 榆林 719000)

(一)案例引入

案例一：周某某与田某协议离婚，离婚后周某某将婚后购有登记在自己名下的一套房产变更登记为双方次子周某单独所有，双方达成约定，由田某抚养周某，对于周某所拥有的房子，由田某负责代管，周某成年之前，田某应妥善保管，除非为了其利益，田某不得擅自处分。之后，田某明知由于政策原因无法以周某名义在广州购房，且田某本人在江西省也有房产的情况下，作为周某(卖方)的委托代理人与郭某(买方)签订了买卖合同，出售周某名下的房屋，用出售房屋所得以自己的名义在广州市购房，后买卖双方因产权转移登记发生争议①。

案例二：蔡某出生前其父已经死亡，2013年，在蔡某7岁时，蔡某母亲曾某将蔡某从其祖父处继承的1/4房产产权出售给拥有3/4房产产权的蔡某的姑姑蔡惠坚，并签订了房屋买卖协议，2021年，蔡某向法院提起诉讼，称曾某作为出售方签订房屋买卖协议系无权处分②。

(二)案例评述

案例一，一审法院认为，田某在处分周某名下财产时，应当以维护周某的利益为前提，对处分涉讼房屋是为了维护周某利益负有举证责任。田某出售涉讼房屋的行为无法体现系为了维护周某利益而作出，其无权对涉讼房屋进行处分。买卖合同有效，但田某对涉讼房屋并无处分权，郭某主张办理产权转移登记手续于法不符。但是二审法院认为，对于田某作为法定代理人在涉讼房屋买卖过程中是否存在损害了周某的利益问题，因侵权法律关系与房屋买卖合同关系归属不同法律关系，适用的法律不同，不应在该案中混淆，应另行法律途径处理。最终二审法院认定双方签订的买卖合同合法有效，出让人周某及其法定代理人田某应协助买受人郭某将涉讼房屋的产权变更登记至郭某名下 。因田某为了自身利益处分了周某名下的房产，并没有认真履行监护人管理财产的责任，造成被监护人的财产利益的损害。

案例二，法院认定，蔡惠坚与曾某签订房屋买卖协议时蔡某年仅7岁,系无民事行为能力人,其母亲曾某作为法定代理人签订讼争合同，并以“曾某”的名义出售蔡某享有的产权份额，符合民间订立合同的习惯和生活经验，该行为并未违反法律规定。另外，蔡某出生时其父亲已经死亡，母亲曾某独自抚养其成长需支出大额的生活开销，在此情况下曾某作为监护人考虑出售案涉房屋，以此提高对蔡某的抚养能力及生活状态，未见该行为对于蔡某的抚养及利益产生不利影响。因此，房屋买卖协议合法有效,曾某、蔡某应协助蔡惠坚办理过户登记手续 。

两个案件尽管都涉及到法定监护人管理、处分未成年子女名下财产的法律关系，但是法院认定监护人对维护被监护人利益的程度却大有不同，应当认定案例一周某的监护人无权处分周某的财产，然而法院出于对交易安全保护，最终判决涉诉房屋归买受人所有。可见，在监护人违背被监护人利益管理其财产的救济问题上，实际上存在着三种价值之间的紧张关系: 被监护人的财产利益、交易安全( 相对人的信赖) 以及监护人的自由裁量权[1]。为了使被监护人的财产利益与相对人的信赖之间达到平衡，需要对监护人的自由裁量权进行规制或者对与之对应的制度有关内容进行识别。

《民法典》第35条对监护人履行监护职责应遵守的义务进行了规定，尽管第35条第1款后句视为对法定代理人权限的一般性限制。但该法条的内容较为原则性，对于未成年人财产的范围如何界定、监护人不当管理行为应承担何种责任、 何为“最有利于被监护人的原则”、 “真实意愿”又指什么并未作出解释，因此需要对《民法典》第35条中监护人管理未成年人财产行为的规定进行更明确的解释，以期为后续司法实践提供更为清晰的指导。

(一)未成年人财产的范围

法定监护人在管理未成年人财产时，应该严格区分未成年人的财产与监护人自己的财产，不能随意混淆，否则将会因财产界限不清而对被监护人的财产造成损害。有学者认为，未成年人的财产范围应当包括：一是通过继承、接受赠与或其他无偿方式取得的财产；
二是因劳动、经营或其他有偿方式取得的财产；
三是未成年人个人专用的生活用品,如衣服及学习用品等[2]。一般情况下，父母以及他人赠与的财产属于未成年人财产的范围，父母处分该财产必须基于最有利于子女的原则。另外对于未成年人劳动经营所得的财产，法定监护人在进行管理时，要及时寻求未成年人的意见，尊重未成年人的劳动成果。

(二)不当财产管理行为的法律定性分析

对于监护人不当管理财产行为的法律定性，学界众说纷纭，有无权代理说、代理权滥用说、侵权行为说、无权处分说等。

第一，无权代理说。监护人除非为了被监护人的利益以未成年被监护人的名义处分其财产，超越法定代理权限，应被视为构成无权代理，处分财产的行为对被监护人不发生法律效力，应当由监护人自己承担相应的法律责任[3]。有学者将法定代理人不当管理财产行为视为无权代理的适用范围之一，对于法定监护人代理权限的认定尽管应分情况讨论，但一般情况下，如果法定代理人在管理财产的过程中在未成年被监护人所有的不动产上为他人债务设定担保，法定代理人就超越了代理权限，因未成年人无法对此进行追认，从而应归于无效[4]。

第二，代理权滥用说。代理涉及内外两部分法律关系，内部关系存在于代理人和本人之间，外部关系则以本人和第三人为双方当事人[5]。内外关系的区分使得代理权与其基础关系的相互独立，进一步使受内部关系制约的“应为” 和代理权范围涵盖的“可为” 的区分成为可能。相较意定代理关系中的代理人违反内部关系产生的义务构成代理权滥用，法定代理的代理权则来源于法律规定，有学者认为出于保护被监护人利益的政策考量，违反法律规定的义务行使代理权的行为同样构成代理权滥用[6]。

第三，侵权行为说。事实上，处分他人财产的行为在法律上被预设为是一种侵犯他人财产权益的侵权行为，但因法定代理人的代理权限来源于法律的直接规定，使得“侵权行为”披上法定代理权的外衣，并因“为维护被监护人利益”这一要素而正当化，最终被排除在侵权行为的范畴之外。但如果法定监护人的财产管理行为不符合“为维护被监护人利益”，其行为就丧失了正当化仍属于侵权行为。

第四，无权处分说。《民法典》第1款第二句规定监护人除为维护被监护人的利益，不得处分其财产，该规定沿袭了原《民法通则》第18条第1款，但将“处理”一词改为“处分”。有学者认为此处分行为限于物权行为，只不过不是为被监护人利益的处分构成无权处分，监护人必须经权利人承认始生效力，或之后取得权利溯及处分时才有效[7]。

上述观点的提出对明确监护人不当管理未成年人财产行为的法律定性以及后续责任承担的解决极具有参考价值，但这些学说均存在不周延之处：首先，如果将不当财产管理行为定性为侵权行为可能无法保障被监护人的财产利益。一方面，未成年人出于亲情考量往往不愿意追究法定监护人的损害赔偿责任，加之其认识能力和判断能力相对有限，往往听从监护人的安排；
另一方面，监护人转让出售被监护人的财产时，就已经表明其可能没有足够的财产予以弥补被监护人的损失。其次，无权处分必须等到未成年子女成年后，自为承认始生效力，法律关系久悬不决，难免有害交易安全。最后，对无权代理说和代理权滥用说而言，二者都是基于监护人身份主张财产管理行为是代理，父母若以法定代理人身份以子女的名义处分未成年子女的财产，是有权代理而非无权代理，而且无权代理的法律后果需要被代理人追认，考虑到未成年子女心理成熟程度，不利于交易安全。代理权滥用通说认为属于有权代理，只是主观上缺乏维护被监护人利益的意图，遗憾的是，我国法律目前并没有对代理权滥用做出规定。笔者认为，基于监护人的法定代理人身份，监护人的财产管理行为属于代理行为，由于我国法上没有对代理权滥用作出明文规定，其内涵和要件并不明晰，出于对未成年人权益的保护，最终将监护人不当管理财产的行为视为无权代理较为妥当，然而认定为无权代理难免不利于交易安全，因此在完善我国有关立法时，宜从保护未成年被监护人的利益出发，强化对监护人处分未成年被监护人财产的监督措施。

(三)“最有利于被监护人的原则”的判断标准

《民法典》颁布前，《民法总则》确立了以“最有利于被监护人”和“尊重被监护人真实意愿”为原则的监护制度，确立了全新的监护理念，《民法典》保留了《民法总则》中监护制度的立法精神和法律条文[8]。

“最有利于被监护人”原则在未成年人监护上，体现为实现“未成年人的最佳利益”，要求监护人在处置未成年人的事务前，应切实满足被监护人的利益而非监护人自身的利益，要以未成年子女的健康、幸福、尊严与生存发展权为重心[9]。针对这一原则的判断有不同的标准：一是一般理性人标准，采用社会一般人的理性标准来判断，即社会上的一般人均认为监护人的监护行为最有利于被监护人，那么这一监护行为就是合理的，反之，监护行为不具有合理性[10]。二是帕累托最优标准。帕累托最优标准需要监护人或者司法人员构建以未成年人为核心的价值维度坐标系进行全方面的利益衡量，有学者认为落实“最有利于被监护人原则”在一定程度上是一个在“成本—效益”理论指导下实现“帕累托最优”过程，通过手段“价值”的衡量，以达到目的所获利益为衡量标准，只有当所获利益高于干涉措施引起的损害时，才能被法律认可[11]。三是有学者提出更为中立的观点，认为对于被监护人利益的判断，不单要针对行为本身进行经济得失上的计算(如直接获利或间接获利的可能性、合理对价等)，应结合监护人的意图、动机、行为结果等具体事项进行综合实质判断[12]。

相比一般理性人判断标准，帕累托最优标准要求较高，监护人和司法人员要负担和承受相对繁重的利益计算和评估，而一般理性人标准虽然直接便于衡量者进行判断，但仅从外观上判断，显然对全面保护未成年人的利益不充分。因此相比前两种观点，中立说则更为妥帖，对于被监护人利益的判断，不仅要考虑到客观经济得失，还要判断监护人的主观意图动机。例如，非为被监护人教育、医疗等必要目的，在监护人穷尽自己的经济能力，且不得不处分被监护人财产时，即使在经济计算上并无获利甚至低于市价时，也可认定为维护被监护人利益。反之，如果父母仅为经营目的处分其监护之子女的财产，纵使获利颇丰，亦当慎重对待，否则子女财产将因经常性的“一时得失”而处于不确定之风险中[13]。

(四)“真实意愿”的认定

监护制度的设立必须在被监护人保护和尊重本人意愿之间找到合理的平衡，特别是在人身监护上，更应当对本人意愿给予更充分的尊重。对于未成年人而言，当其就自身事项表达意愿时，监护人应根据其年龄、智力加以引导，若行为性质未超出其识别能力，监护人应予尊重；
但其意愿明显违背其自身利益的，监护人应当主动干预。尽管我国法律规定不满8周岁的未成年人只能由法定代理人实施民事法律行为，除实施纯获利益的法律行为外，实施超出其年龄和智力的事项时，需要其法定代理人代理实施民事法律行为或者须经法定代理人同意、追认，但是监护人在处分未成年人的财产或作出其它一些涉及未成年人高度个人化的决定时，应当征求未成年人的意见，赋予具有表意能力的未成年人以更大的话语权，在未成年人提出自己的意见后，根据未成年人的年龄、社会经验、心理成熟程度，监护人应尊重未成年人的真实意愿。[14]对于未成年人有能力独立处理的事务，应当交由未成年人自行决定和处理，监护人不得干涉。

(一)德国

《德国民法典》第1640条至1646条对父母管理子女财产的职责的履行做了较为详细的规定，包括父母必须完备和正确地将在其管理名下的子女的财产编制成目录并递交家事法院；
为子女的利益实施某些法律行为时，应该得到家事法院的批准；
可以为子女的利益进行合理投资和营业，但不得在代理子女的过程中作出赠与。德国将此类法律规定细化成为父母对未成年子女特有财产处分之限制，父母要正确履行财产的管理、收益、处分义务， 整个财产管理行为受到家事法院的监督。当父母无法照顾未成年人，或父母均无权代理与未成年人的人身有关的和与财产有关的事务，或当无法查明未成年人的家庭状况的，该未成年人获得一个监护人，③监护人要承担比父母更高的注意义务。为保护未成年人的财产利益，德国设有监护监督人，《德国民法典》第1799条规定了监护监督人的义务，要求监护监督人监督监护人是否合乎义务地执行监护，必须及时地向家事法院报告监护人违反监护义务的情形，特别是监护人死亡或者导致监护职务终止的情形[15]。

(二)日本

与德国相似，《日本民法典》在亲属编就亲权人和监护人管理未成年人财产分别作出规定。亲权一般由父母双方共同行使。监护则是在没有对未成年人行使亲权的人或者行使亲权的人没有管理权的情形下开始。亲权人在管理财产时须以管理自己事务的注意义务行使管理权，如果将发生以其子女的行为为标的的债务时，必须得到本人同意。亲权人作出与其子女利益相反的行为，须请求家庭法院为其子女选任特别代理人，所谓“利益相反”，一般指自己代理和双方代理的情形，出现利益相反的情形时，特别代理人必须站在未成年人的立场做出决定。对于监护人，除具有亲权人管理财产相同的权利和义务外，监护人在财产管理时须毫不迟延地着手调查被监护人的财产并制作目录，同时可能受到监护监督人或者法院的监督。

根据《日本民法典》的规定，监护监督人的义务包含以下几个方面：第一，监督监护人的事务；
第二，当欠缺监护人时，必须及时请求家事法院选任；
第三，在紧急情况下，对未成年人的财产直接进行必要的处分；
第四，对于监护人和未成年人间的利益相反行为，必须以维护未成年人的利益行事[16]。

关于对未成年人利益标准的判断，日本学界存在两种观点：形式基准说与实质基准说。所谓形式基准说，是指从监护人行为的外观来判断，不考虑行为的原因、动机和行为的结果。而实质基准说，则是指在判断监护人的财产管理行为不应局限于行为的外观，还要考虑行为的原因、动机以及行为的结果[17]。

(三)台湾地区

《台湾民法典》规定，未成年子女的特有财产由父母共同管理，父母对子女的财产有使用、收益权，非为子女的利益，不得处分。当父母对重大管理财产行为意思不一致时，须请求法院依子女的最佳利益酌定，当父母一方滥用管理财产的权利，夫妻另一方、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人可以向法院请求停止其全部或部分权利，法院也可以为了未成年人的利益，依职权停止父母一方的全部或部分权利④。当未成年人无父母，或父母均不能行使、负担对于未成年人的权利、义务时，应为未成年人设置监护人。与父母相比，监护人对未成年人的财产有着更为严格的管理义务。对于未成年人的财产，监护人应与遗嘱指定、或者与当地政府、法院指派的人员会同开具财产清册，监护人应以善良管理人的注意义务执行监护职责，非为未成年人的利益，不得使用或处分，若代理购置或处分不动产，必须征得法院的同意。另外，监护人不得受让未成年被监护人的财产，除购买公债、国库券等低风险保收益的证券外，不得对被监护人的财产进行投资。因故意或过失造成未成年人财产的损害，应负赔偿责任。

我国《民法典》并未像域外立法区别亲权和监护权，不论是父母还是他人对未成年人财产的管理都是监护人对监护权的行使。域外法将亲权和监护权区分开来，原因在于父母与未成年人之间的天然亲密关系，父母侵害未成年子女财产权的可能性要比其他监护人小得多。对于未成年人的财产，我国未对未成年人从他人处继受所得与自己经营所得作出明确区分，所以监护人管理未成年人财产的范围要更为宽泛。另外，德国、日本立法设立了特别代理人或监护监督人，要求该监督人监督父母或其他监护人管理未成年人财产的行为，我国民法只规定监护人对未成年人的财产享有管理的权利，以及监护人侵害未成年财产权利的应当承担责任，并没有设立监督监护人的监督主体。相比其他监护人，我国立法对父母设置了更高的监护要求：除了《民法典》第34条第1款规定的一般监护职责外，父母作为监护人时还应当承担《民法典》第26条第1款、第1058条规定的对子女抚养、教育、保护的义务，对于父母之外的监护人，因家事内部的隐蔽性，如果不对监护人进行有效监督，可能会导致财产管理权利的滥用。

(一)明确监护人管理财产规范的内涵

由于监护人管理未成年人财产行为的规定，即《民法典》第35条规定较为原则性，需要对其进行更明确的解释。首先，需要对未成年人的财产范围进行界定，这是判断监护人是否侵害未成年人财产的前提和基础。如上所述，未成年人的财产范围应当包括：一是通过继承、接受赠与或其他无偿方式取得的财产；
二是因劳动、经营或其他有偿方式取得的财产；
三是未成年人个人专用的生活用品，如衣服及学习用品等。其次，确定监护人不当财产管理行为的法律性质。基于监护人的法定代理人身份以及法律的成文规定，监护人的不当财产管理行为应视为无权代理较为妥当。再次，确定“最有利于被监护人的原则”的判断标准。对于被监护人利益的判断，不仅要考虑到客观经济得失，还要判断监护人的主观意图动机，以避免监护人与他人恶意串通损害被监护人的利益。最后，确定“真实意愿”的含义。监护人在处分未成年人的财产时，应当征求未成年人的意见，当未成年人其就自身事项表达意愿时，若行为性质未超出其识别能力，监护人应予尊重，赋予具有表意能力的未成年人以更大的话语权。

(二)明确监护人管理财产的职责

在财产管理关系中，未成年人的财产应当独立于监护人自己的财产，这是财产管理的前提，因此监护人在管理财产时须对被监护人的财产编制清楚明确的财产目录，严格区分自己的财产与被监护人的财产，实行分账管理。对未成年人财产的支出或处分应当用于未成年人的生活费用以及教育费用支出，或者为保障未成年人生活状态不受影响而不得已处分之，也就是监护人要以“最有利于被监护人的原则”行事。可以允许监护人对未成年人的财产进行合理投资实现财产的保值增值，但是不能进行高风险投资。在管理财产的过程中，监护人只享有管理权，没有收益权，不得侵占被监护人财产孳息[18]。监护人管理未成年人财产时，应尽到如同管理自己事务的注意义务，因故意或重大过失造成未成年被监护人财产损害的，应当承担民事责任。

(三)设立监督监护人制度

由于未成年人欠缺一定意思能力，无法实施与其意思能力不相适应的民事法律行为，在财产的管理上，法律赋予监护人较大的权利，由于家事内部的隐蔽性，有可能造成财产管理权限的滥用。因父母子女天然的血缘亲密关系以及立法对父母的较高监护要求，不因对父母的监护职责更为严苛，但对于父母之外的监护人，应当设置监护监督人。对于监护监督人的选任可以从未成年人父母双方的近亲属或其他有利于未成年人成长、生活的个人中选择，在特殊情况下时，也可以委托被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门担任监督监护人，监护监督人负责对监护人的财产管理行为进行监督，当监护人作出与不利于被监护人利益的行为时，应当及时制止，必要时提请法院重新指定监护人。

对于监护人的管理财产裁量权与未成年人财产利益之间的界线，《民法典》第 35 条确立了监护人履行监护职责应遵守的原则，这一规定体现出以人为本的立法思想和对未成年人权益进行保护的制度用意。由于《民法典》第35条监护人管理未成年人财产行为规定的原则化，为便于司法实践操作，需要对该规定进行更明确的解释。考察国内理论与域外法律，监护人管理未成年人财产时，应尽到如同管理自己事务的注意义务，严格区分自己的财产与被监护人的财产，须对被监护人的财产编制清楚的财产目录，实行分账管理。监护人除为保护未成年人的利益外，不得不正当地使用或者处分未成年人的财产，损害未成年人的利益。监护人管理财产的过程中，不得滥用管理权以获得未成年人的财产，为保护未成年人的财产利益，应对于父母之外的监护人设置监护监督人，负责对监护人的财产管理行为进行监督。

注释：

①参见广东省佛山市中级人民法院 (2021)粤06民终10683号民事判决书。

②参见福建省厦门市中级人民法院(2021)闽02民终6948号民事判决书。

③《德国民法典》第1773条：“ 未成年人不在父母照顾之下，或父母在与人身有关的事务中和在与财产有关的事务中均无权代理该未成年人的，该未成年人获得一个监护人。

未成年人的家庭状况无法查明的，该未成年人也获得一个监护人。”

④《台湾民法典》第1090条：“父母之一方滥用其对于子女之权利时，法院得依他方、未成年子女、主管 机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权，为子女之利益， 宣告停止其权利之全部或一部。”

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