2023年合同形式主义演进及其影响——消费者保护视角（全文完整）

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　合同形式主义的演进及其影响 —— 消费者保护的视角

　内容提要：现代法上保护消费者的价值追求导致合同形式主义演进中古典形式与现代形式的分层。在现象上，现代形式与古典形式既连续又超越，主要表现为信息型形式与时间型形式及其交错。在逻辑上，不同于古典形式在规范评价上与意思绝缘，现代形式旨在确保消费者缔约意思真实。由此产生的影响，一方面，现代形式分担意思、补足诺成主义、参与重构意思表示瑕疵制度并简化合同成立的判断；另一方面，现代形式使得合同内容强制或半强制定型，合同条款与合同解释规则、合同成立与内容的牵连度、合同内容的存在方式均受影响。在效果上，不同于古典形式下的直接判断，现代形式瑕疵经由消费者真意保护这一目的中介进行价值判断。在形式本身违反维度，不能径直绝对无效或不成立，而应允许消费者请求撤销或减轻给付；不能适用履行治愈规则，轻易依倡导性规范处理亦失之偏颇；强制条款要求或形式细节欠缺时，不能按合同成立的传统规则认定；形式违反亦会违反实定法上的权利和义务规范，由此启动民法一般制度的适用与特别规范上的责任承担。在强制性规范违反维度，需放弃单纯区分效力性强制规定与管理性强制规定，并联动

　消费者保护这一内在价值考虑。在方法论上，预设应对泛化的显著势差交易，体现中国民法的价值底色。

　 关 键词：合同形式；诺成主义；意思表示；现代形式；消费者保护

　 目录 一、问题的提出 二、合同形式主义的演进逻辑 三、现代形式对合同成立的冲击 四、现代形式对合同内容的影响 五、现代形式瑕疵的法律效果 结语

　一、问题的提出 近代合同法立基于抽象互换的合同当事人，确立诺成主义原则。作为这一原则的例外，合同形式的强制要求被定位为径直链接合同的特别生效要件。迄今我国合同形式瑕疵的

　效力问题的解决方案，均是依照这一传统框架展开。起因于我国原合同法第 10 条第 2 款与其第 36 条、第 37 条（民法典第 490 条）在规范上循环式的逻辑结构，以及原合同法第44 条第 2 款与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19 号，已失效，以下简称“合同法解释一”）第 9 条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5 号，已失效，以下简称“合同法解释二”）第 8 条的规定结构，学界既往有关合同形式的探讨，着力较多的论题在于争论违反形式规范的效果是无效还是不成立。既往讨论的重心并不在于合同形式本身，且没有关注合同形式与意思表示、合同内容之间的关联。

　 实际上，我国合同法学的思想底流中潜藏着对合同形式或多或少的疏远甚至抵抗。或许是源于罗马法上合同形式繁缛的历史负担，再加上我国经济合同法（1982 年实施，1999年失效）实施阶段受形式束缚的经验，自国家转向市场经济之后，力图还原民法私法性质的我国民法学界，在合同自由的湍流中，不断弱化要式的严格性乃至稀释合同形式的强制意义。其一，在规范层面，要式的存在意义被形式瑕疵履行治愈规则削减（原合同法第 36 条，民法典第 490 条第 2 款）。

　其二，立法有时随意调整要式要求。其三，在理论上，一方面，传统说明维持“非要式为原则，要式为例外”，合同形式本身的法律意义并未得到充分重视。另一方面，学说有时倾向于将要式规范解释为倡导性规范。如此，在强调合同自由的潮流中，合同形式的价值式微，走向某种程度的形式要求空洞化。

　 然而，在现代民法上“人”的强弱分化中，对弱势一方当事人的保护早已是普遍共识。作为最典型的弱势当事人，消费者在现代法上的登场显在地表明，传统合同法上人的冷漠抽象与社会现实中合同当事人的参差鲜活以及近代民法所设想的交易理想模式与现实模式之间的隔阂，随时代变迁而加剧。对于消费者保护的需要推动合同形式的近代构想发生转型，我国学界于较早时期已经察觉。民法学界曾零星论及形式主义的复兴，也曾敏锐地指出从“效力的形式”到“保护的形式”的变迁。但是，既往研究多止于现象层面浅尝辄止的轮廓性描述，没有将合同形式置于学界早已提出的近代民法到现代民法的范式转型中思考。再加上消费者保护多被限定于消费者权益保护法这一单一实定法，且消费者保护法往往被定位于经济法的观念惯性，掣肘了民法与消费者法的对话。

　 因此，在理论层面，“效力”与“保护”的关系，合同形式主义的变迁及其意义，它的影响机理以及形式瑕疵的法律效果变化等问题，均未论及，合同形式于民法典的内部和外部系统正在发生的某种深刻变革，也极易被忽略。这些深层问题尤其是其在中国法上的原理意义，鲜被触及。在现实层面，立基传统合同形式模式对合同相关制度的把握以及形式瑕疵效果的解决方案，有损及合同当事人利益之虞，难以实现公平正义。基于此，本文拟从消费者保护视角出发，首先观察合同形式主义的演变及其逻辑，然后分析形式主义的现代演变对合同成立和合同内容的冲击，进而探讨其对形式瑕疵法律效果判断的影响，最后提炼若干原理价值和方法论指向。

　二、合同形式主义的演进逻辑 合同形式主义的演进史上，近代法上诺成主义原则的确立使得合同形式发生从原始形式到古典形式的转变。现代法上，消费者保护催生古典形式与现代形式的分层。这一区分及对其背后逻辑的认识，是把握合同形式的关键。

　（一）从原始形式到古典形式 1.要式：从原则到例外 在罗马法上，合同的形成和效力取决于固定套语、动作程序、注蜡木板等繁琐手续或仪式的完成。罗马法谚“裸的合意不产

　生债务”，集中体现了罗马法上的合同形式主义原则。但是，形式被视为交易障碍的观念导致了罗马法上原始形式的后退。经过多元学科智识的漫长定基，诺成主义的决定性地位得以确立。近代民事实定法服膺诺成主义原则，图式化地表明合同双方当事人无形的意思表示一致足以使合同产生，拒绝将合同效力强制委于特别形式。诸民法典尽管要求形式的合同类型和程度不尽一致，但基于大陆法系各国自身经验或特定的社会、经济等需要，作为例外均保留若干要式规范。近代法以来的古典形式样态主要表现为书面形式。比如，在我国合同法上，金融机构贷款人的借款合同、六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等，均要求书面形式。此外，民事立法中亦可见合同效力衔接于审批、登记等的履行。

　2.形式存在理由的转变

　近代法实现了合同形式由原始形式向古典形式的转变。近代法上的古典形式较之罗马法上的原始形式并不只是量的退潮，也不单单是形式本身从令人厌烦的繁琐走向简单化，而是亦有质的蜕变。原始形式借助形式操作否定合意效力，仅仅是一种单纯的法律制约。在科学学派的倡导者惹尼（Gény）看来，作为法律技术手段，走出原始形式盲目的本能性和符

　号性，古典形式带有强烈的功利主义色彩。因此，古典形式担负着近代立法者的某种评估性期待。古典形式着眼于合同的重大性和风险性，比如，交易所涉金额相对较高、交易规则相对复杂、交易的存续期间相对较长等。简言之，原始形式与古典形式在合同的法律效果只能在某种有形事实中产生这一点上共通，但从原始形式迈向古典形式是从纯粹限制的形式到掺入评价的形式之转变。

　（二）古典形式与现代形式的分层 1.表象的连续与超越 古典形式在我国立法上次第扩展。比如，在民事一般法中，我国民法典合同编在承继原合同法的有名合同及其形式要求（如民法典第 668 条、第 707 条、第 736 条、第 789 条、第 851 条第 3 款、第 863 条第 3 款等）的同时，作为有名合同，一面新设有改善中小企业融资旨趣的保理合同及其形式规定（民法典第 762 条），一面吸纳既往单行法或司法解释中的规则，整合规定诸如保证合同（民法典第 685 条）、物业服务合同（民法典第 938 条）的形式要求。在一般法之外，于特别规范中保持或者后续增设若干程序的特别规定，扩充着合同形式的制度谱系。

　在民法发展史上，以保护一方当事人为目的的形式自 20世纪初期在法国法上被辨识以来，大陆法系主要国家自 20 世

　纪中期起消费者保护立法的显在化催生了更多合同形式出现。从客观结果上看，后发的我国民事立法在内外体系上亦跟随这一潮流。

　 现代法上合同形式主义的演变显著表现为信息型形式与时间型形式及其交错作用。一方面，经营者对消费者的信息提供义务影响合同形式，合同中必须出现某些强制性形式或细节，以落实信息提供义务，努力避免消费者真实意思受挫。另一方面，时间型形式兴起。现代立法通过采取若干强制措施延长或放缓合同成立过程，这一立法技术使消费者对将要签订的合同能够予以反思甚至放弃，以应对经营者的新型营销方法等招致的缔约风险，或者克服消费者因自身决策行为的固有弱点而可能遭受的利益受损。

　 从表现上看，现代形式的手段在承继古典形式技术的同时，另辟蹊径地对形式予以重新开发，使其发生一定的变形，或者通过某种技术创设以承载并实现现代法显在的保护目的。第一，书面依然是常见的形式，但其表现有所更新。在传统的书面要求之外，现代形式亦在很大程度上重合着泛滥使用的格式合同/条款。客观结果上，为规制后者更激发了前

　者的兴盛。立法除要求书面外，为确保书面的明确度还要求强制记载条款。第二，立法对合同缔结的介入不厌其烦，有时甚至表现出事无巨细的安排。强制要求条款或记载的制作模式、所采格式，甚至强制特别精确的形式细节。第三，现代合同法上的合同成立从瞬时性转向过程性。这一转变在渐次累积的民事特别规范中得以强化。时间型形式通过其强制性加速这一趋势，往往在民事一般法外部系统中使这一转型更为可视。一方面，时间型形式的重心并不止于强制书面，要签订合同还需强制遵守一定时间或经过连续有机的若干阶段。不过，合同法上要约的规范构成原本即内含要约保持的技术特征，但时间型形式对某一期间的强制性是其区别既往的标签。立法强制经营者给予消费者熟虑时间，以充分保障消费者在作出决定之前深思熟虑。合同只有在熟虑期间结束并经消费者明确同意后才能成立。另一方面，鉴于交易环境、交易形态等缔结合同的当代变化，现代法已经或正在开发阶段型的合同形式要求予以应对。直观的例证是互联网交易领域，意思被分阶段地铺展在时间里，作为合同成立启动装置的意思一致被强制推迟。合同成立有时需要连续点击若干个网页，有时还会要求阅读条款停留的时间，有时应当保证输入错误能够更改。消费者在允诺之前能够审慎地阅读合同乃至随时放弃缔约。

　 由此可见，合同形式主义演变中呈现出的合同形式变化既有连续又有超越。既存形式中嫁接进来新的目的和价值，同时，新的目的推动新的形式规范簇生。这使得古典形式与现代形式的分层成为可能。但是，从外在表现上无法截然区分古典形式与现代形式。因为形式主义的现代演进导致合同形式呈现在现代法上时，既有古典形式的意义保持，亦有现代形式的意义重填（诸如保证合同、商品房买卖合同等场合在形式的既有意义中嵌入崭新内涵），还有外在表现的新创设。中国法的立法实用主义和强烈政策导向客观上使这一特征更为明显。

　 2.功能重心变化与逻辑区别 古典形式与现代形式的关键不同超越表象。现代形式的突出功能和目的是保护消费者在交易时意思的明确。古典形式在功能和目的上着眼于合同的重大性，形式同时发挥多重作用，比如管理、税收、宣传、证据、警示、保护等。因此，不可忽视古典形式的要式性有保护当事人利益的功能，有时试图保护一方当事人的利益，或者确认并保护双方当事人合意，有时甚至涉及第三人利益乃至国家利益的保护。不容否认古典形式在客观上发挥了避免当事人不充分检讨合同内容导

　致意思轻率的功能。然而，在古典形式下，合同形式虽然有使当事人意思牢固明确的功能面向，但在规范评价上却与意思无关。换言之，古典形式承载的多重目标和功能与作为规范的古典形式要求绝缘。与此相对，现代形式要求的目的在于澄化消费者的意思，在规范评价上将消费者意思置于正面，阻止消费者因其自身以及在交易中面对经营者时可能遭到的缔约意思风险。

　古典形式与现代形式在工具性和强制性上相通，但功能重心与规范评价则不同。由此决定，古典形式原则上不可替代，若不符合形式要求，则合同无效或不成立。比如，要求书面者只要具备书面这一事实即可；但单纯形式瑕疵即足以否定合同的成立或效力。古典形式直接衔接合同的成立或效力，故在古典形式语境中，形式退居为在个别场合的、合意直接依赖形式事实的某种效力性标识。近代法以来，古典形式的要式不具备径直聚焦于造成某种合同成立障碍或者合同效力克减。与此不同，现代形式是维护合同均衡的工具，它通过在工具中保留价值，内嵌保护消费者的志向，意图阻却消费者签订不均衡、非自愿的合同。在目的与工具的关系上，借由强制性达到目的价值的实现。因此，现代形式的工具性和强制性旨在保护弱势一方当事人。

　因此，不同于古典形式，现代形式内在被更新的异质目的体现出它的存在意义以及重大质变：从着眼于行为的重大性到着力于合同非对等地位的矫正；从古典形式设想互换地位的当事人利益而使意思庄重化以及由此形成的合同本身，转向现代形式从交易主体地位不对称出发，保护消费者的缔约意思。由此，形式强制规范的重心从“合同”“事实”位移到“合同一方当事人”“意思”，通过确保消费者意思的真实完整来实现对其的保护。

　 事实上，从私法的发展史来看，...