中小型民企犯罪附条件不诉制度探究

苏艺 朱全胜 王武喆 周悦

摘 要：
优化法治环境是对民企保护的应有之义，针对涉民企犯罪案件的办理最高检提出“少捕慎诉慎押”的理念。司法机关在办理涉民企案件时发现，当前相对不起诉制度对于民企犯罪案件适用能力尚有欠缺。针对民企犯罪案件存在的特点，分析“附条件不诉”和“合规不诉”制度的优缺点，就两者的理论制度适用于民企犯罪作对比剖析，结论是在不改变现有刑法框架体系的前提下，后期的附条件不诉制度的设计更应该注重程序体系的构建，并且以此为契机推动行政监管领域制度的升级。

关键词：民企犯罪；

附条件不诉；
刑罚；
企业合规制度

中图分类号：F276;D925.2

文献标识码：A    DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2023.02.020

Abstract：It is of great significance to optimize legal environment to protect private enterprises. It is proposed to handle the criminal cases involving private enterprises supporting the concept of “fewer arrests， more prosecutions and less punishment”. When dealing with cases involving private enterprises， the judicial organs found that the current relatively non-prosecution system is not suitable for private enterprise crime cases. In response to the characteristics of private enterprise crime cases， the advantages and disadvantages of the “conditional non prosecution” and “compliant non prosecution” systems are analyzed. A comparative analysis is made on the applicability of the theoretical systems of the two to private enterprise crime. The conclusion is that under the premise of not changing the existing criminal law framework system， the later design of conditional non-prosecution system should pay more attention to the construction of the procedure system， and take this opportunity to promote the upgrading of the system in the field of administrative supervision.

Key words：private enterprise crime; conditional non prosecution; punishment; enterprise compliance system

受疫情的影响，各级政府似乎逐渐意识到对于当地民营企业的保护已经刻不容缓，为民企营造法制健全的营商环境成了司法机关尤其是检察机关的重要课题。在最高检提出“少捕慎诉慎押”的要求后，各地检察机关在办理涉民企案件的时候在办案理念、法律适用、刑罚尺度的把握上出现了不同意见，尤其是对于民企犯罪案件不诉机制的讨论成了理论界的热门话题。附條件不诉在我国的未成年人保护上的贡献效果显著，但是现行法律制度限定了其仅适用于未成年人。而合规不诉抑或暂缓不起诉制度的可行性源于美国的检察权和行政权并行的特殊赋权制度，与我国现行的法治体系存在差别。但是两种制度对于我国民企不诉制度的构建均有借鉴价值，结合宽严相济的刑法政策取长补短亦可探索出一条新路径。

一、民营企业犯罪不诉的价值剖析

《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中明确指出：健全支持民营经济发展的法治环境……健全支持中小企业发展制度。在改善经商环境的大背景下，优化法治环境是对民企保护的应有之义。司法机关特别是检察机关需要在保证司法公正、刑事风险把控和保障民企持续健康发展的系统工作中平衡左右，既要体现国家对民企的保护政策，又要打造法治的平等保护和显示刑事司法威严的多元法治模式。

2018年以来，民营企业犯罪数逐年递增：2016年，2017年，2018年犯罪数分别为1458，2319，2559，2020年激增为3011，民营企业犯罪数量快速增长从侧面反映出我国当前对于民企犯罪案件的处理并没有兼顾到惩罚和预防的综合效果。根据《关于新冠肺炎疫情对企业经营发展影响的跟踪调查分析报告》分析显示：受疫情冲击，市场供需失衡、融资难、上下游产业制约，在多种因素影响下，企业经营与发展面临持续挑战。即便各级政府出台了一系列保护民企的配套政策，但司法机关处理涉民企犯罪的案件依然棘手。无论是根据现有的相对不起诉对民企犯罪之直接适用，抑或是呼声较高的对民企犯罪适用“合规不起诉”“附条件不起诉”等析精剖微地理论研磨，都反映出当下对民企犯罪保护的诉讼法治化在制度层面的改良构建势在必行。

二、民企犯罪不诉案件特征

以L县为例，2020年L县登记在册的纳税民营企业（不含上市公司）共2710户，纳税户数相比较2019年同比增长23.74%，但是纳税额相较于2019年同比降幅达28.15%。2020年本县域的民企数量虽然有所上升，但是纳税额降幅更甚，原因主要为：其一，受疫情影响，2020年一整年L县中小型企业的生产经营成本增加，全年的销售收入和利润大幅下滑，直接影响增值税和所得税的收入。其二，受国家一系列的减税降费政策的影响。2020年C市民企犯罪案件有以下几个特征。

（一）涉罪企业规模小

就C市涉民企犯罪的情况分析来看，其中90%以上案件的犯罪主体为中小型民营企业。根据《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业［2011］）的规定，以企业营收和从业人员双重标准进行划分，以工业为例，只有当企业的营收达到4亿元以上，同时员工人数达到1000人以上才能划分为大型企业，否则自动靠档中小型企业。就涉罪民企规模来看，涉罪企业大部分均为中小型企业乃至微型企业，这些企业的内部规章完善度、违规内控能力、抵御风险三个方面均难以和大型企业相提并论。

（二）企业缺乏合规守法意识

就罪名上来看，以虚开增值税发票、非法经营、非法吸收公众存款、非法采矿、拒不支付劳动报酬、生产销售伪劣产品等为主。在办理上述几类案件中，通过对涉罪企业负责人讯问后能够发现几个相同的地方，在虚开增值发票案中，企业主无一例外认为虚开抵扣行为是行业“潜规则”，我不做，别人也会做。有些企业长期宣传企业文化，可是也只是喊喊口号，企业主“一言堂”的情况也不足为奇，缺乏有力的内部监督和风险防控制度使得某些企业不断试探法律的红线，在长期的侥幸心态支配下让企业主守法意识逐渐淡薄。

（三）不诉后欠缺非刑罚纠错机制

为了贯彻“少捕慎诉慎押”的办案要求，各级检察院尤其是基层院在处理涉民企犯罪案件时行动上变得谨小慎微。特别是在办理对当地税收贡献突出的企业案件时，员额检察官在案件审查阶段往往慎之又慎，尤其是在罪名适用、量刑建议的尺度把握上兼权尚计。做出不诉决定后，企业的本位矫正机制的欠缺和监管机制的缺位使得延续性的惩罚、监督措施衔接不上。检察机关做出不诉决定的立场是基于刑法宽严并济的法治政策，但是苦于检察机关并没有行政处罚的权力，也没有能力去监督跟进企业在后期的整改上做到依法合规和审慎管理。

三、国内合规不诉与附条件不诉的研究成果

国内学者当前对于民企犯罪适用何种不诉模式的争论观点主要有两种：合规不诉和附条件不诉。

就合规不诉来看，也是目前讨论最火热的民企犯罪不诉制度。合规不起诉制度自其出生起便携带着欧美国家的法治基因，其制度逻辑主体内容为企业如果具备完整的合规制度或者内部风险控制体系，在其涉刑事犯罪后，若积极消除风险、改正违规行为，即可暂缓或者免除刑事处罚。陈瑞华教授认为合规不起诉起源于欧美，借鉴“他山之石”为我所用必然要结合我国的特殊国情。美国在处理涉罪企业时，检察机关首先对其科处高额罚款，然后才与其达成暂缓起诉协议或者不起诉协议［1］，目前这种处理方式并不适合我国的刑事法律制度，因其中牵扯到行政权、刑事权的 交叉融合。陈教授认为，目前国内检察机关的合规不诉试点工程已经开始初显效果，但是介于种种原因，现行主要的检察机关主导监管模式和行政监管模式都有其局限性，司法机关和涉罪企业的不诉的可持续性有待观察。陈教授提出检察机关应该制定专项合规指引［2］，分别就不同行业、不同行政监管类目完善指引标准。对于合规不起诉本土化方面，有学者提出设定三重限度：模式限度、规范限度、适用限度［3］。

对于附条件不起诉，检察机关在审查民企犯罪案件后，通过给企业设定以整改违法行为和规范不合规经营动作为相应的条件，兼立相应的考验期，经过第三方评估后，可以依法对涉罪企业作出不起诉决定。持支持意见的国内学者的论点主要集中在两个方面：其一，附条件不起诉相比于刑事合规不诉来得更加清晰和便捷，可以通过附条件不诉来推动企业合规制度的完善［4］132。其二，附条件不起诉的立法障碍只是形式上的突破，不存在制度构建上的不能。在立法建议上，学者提出检察机关以认罪认罚制度为铺垫，涉罪企业及时规范经营活动，对于罪轻的企业附条件不起诉应当限定为可能判处三年以下有期徒刑的案件［4］139。也有学者提出，应该明确企业认罪认罚的标准，只要求企业笼统地做出“愿意接受处罚”的表示，无法体现企业主动履行整改要求、健全经营管理机制的认罪悔罪态度［5］。

四、民企附条件不诉的理论支撑

（一）合规不诉制度与我国法治土壤不适

企業合规不诉是指检察机关对于涉罪的民企，企业愿意建立或完善其合规体系的，责令其限期整改，针对已经发生的犯罪事实和可能存在的风险构建专项合规计划，在考察期内表现良好，作出相对不起诉决定的制度。这也是与美国暂缓起诉协议制度较为契合的观点，美国的暂缓起诉协议制度的一个显著特征就是：起诉前的程序中检察官自由裁量权得以充分展示，在对涉罪企业宣告惩戒的同时也给予其一定改正的空间和余地。前提是企业应当在事前就已经建立了有效的合规制度。但是正如很多学者发出的疑问，其一：普通的企业建立完善的合规体系需要高昂成本，一般企业很难负担得起；
其二：就美国多年的合规不诉的经验来看，检察官在绝大多数案件的办理过程中扮演了行业监管者的角色［6］，美国的检察权也与行政权更为相似，自由裁量权的范围与我国检察权自然不同。中国的检察权是与行政权互不干涉的，检察官权力的表达更多代表了国家的司法权和监督权。正因如此，合规不诉制度其内在的法治基因表达是契合了英美法系的逻辑原理的，而我国的检察权是宪法赋予的独立权力，与行政权和审判权相互制约。

（二）国内民企适用附条件不起诉制度的可行性

我们完全可以借助认罪认罚大前提直接铺设企业认罪后的附条件不起诉制度，检察机关做出不起诉决定后继续履行法律监督的职责。民企犯罪不诉制度从本质上看，其实是预防性、抑制性刑法理念的体现，也是法律活动效益原则的表达。理查德·艾伦·波斯纳说过“对于公平正义的追求，不能无视其代价”，诉讼活动的经济消耗应当保持在一定范围内。国家在干预司法活动时，必须将诉讼成本考虑在内，当成本大于效益，就要放弃干预［7］。诉讼经济原则应当被司法活动所重视并采纳，附条件不起诉制度适用于民企的发展路径正是诉讼经济原则价值体现。适时构建附条件不起诉制度也是善治理念所倡导的效率和秩序价值的体现，亚里士多德认为法治应该是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”［8］，现在法治理念应当坚持问题导向，尤其是在保护弱势群体的法益问题上，自觉由权利本位向义务本位转变。

根据我国现行法律规定，附条件不诉制度的适用主体只限未成年人。德国、日本和我国台湾地区并没有将附条件不诉制度的适用主体加以限制。从附条件不诉所保护的法益表达来看，既是为了对弱势群体实现诉前的救济和倾斜保护功能，也是为了实现正义的校正，将罪后非刑罚处理作为进步的目标，从而缓解不同权益主体之间的冲突，美国的检察官发现在对企业定罪科以刑罰之后并没有取得理想的效果，反而导致了企业的破产和员工失业［9］。美国的暂缓起诉制度在近二十年跨度的发展初期也是没有明确的立法依据的，直至2020年美国出台《企业合股计划评估》，美国的暂缓起诉制度还在不断完善中。附条件不诉的制度设计初衷绝不限于保护未成年人，刑事政策和刑事立法应当寻求新的突破点以契合当下的时代特征，民营企业做单位犯罪的主体也当然可以享受附条件不起诉的政策。

五、附条件不诉制度的框架设计

（一）不诉的条件适用

1.主观条件。主要考察企业的主观恶性和悔罪态度。对于主观恶性，检察机关需要结合案件事实和犯罪情节综合考量。悔罪态度方面，以虚开增值税专用发票罪为例，检察官重点审查企业补缴税款是否配合主动，认罪认罚态度是否良好。

2.主体条件。不诉主体为中小型民企。基层检察院在办理民企案件中，大多犯罪主体都是中小型企业。国内70%左右的中小民营企业，存活周期难以超过5年，中小型民营企业技术含量低，一般处于产业链低端，以劳动密集型产业为主，融资困难、账款回收迟滞、坏账风险大。大型企业的制度体系相对来说更加完善，下至基层管理，上至财务核算、风险预防、法务合规把控每个环节都有完备的守则和监督机制。至于建立合规制度的成本与经济效益的争论，我国的附条件不起诉制度的构建中由相关行政机关予以协助以减少企业的成本。县域企业中规模以上的民企数量屈指可数，如果不为中小型民企的附条件不诉制度构建标准，不论是对于基层检察机关还是当地企业来说都没有实际价值。故将规模以上企业和中小型企业在不诉主体条件上做出区分能够将刑法对民企法益保护的表达精准化。

3.罪名与刑罚程度条件。对于附条件不诉应当靠档何种刑罚程度，国内学者基本持同一观点：轻罪不诉，即犯罪情节轻微的情形。不妨从基于法益保护的角度为标准来划分附条件不诉罪名的类别，因为“犯罪的本质是对法益的侵害”，此标准与刑罚程度条件前后衔接。有学者提出附条件不诉的罪名不加以区分，但是认为这种观点并没有考虑到将法益保护功能充分展示，对于民企犯罪的诉与不诉的界定不能做到泾渭分明，且“数额较大”“情节轻微”“情节严重”此类不够清晰的表述仍然过于抽象，罪名与其对应刑罚程度应当综合考虑。所以对犯罪行为进行刑罚妥当性考量之前，还需对体现法益侵害程度的刑罚幅度和刑罚种类进行分析和对比［10］。故而以法益主体对附条件不诉的罪名进行类别划分较为合理，根据“个人法益”“社会法益”“国家法益”将民企犯罪侵害的法益客体分为三个模块。以破坏社会主义市场经济秩序罪为例：在危害税收征管罪和破坏金融管理秩序罪方面，受侵害的法益是国家的税收权利和国家对于市场金融的管理秩序，属于国家法益。

（二）公开听证在附条件不诉程序中的触发机制

各地对于办理民企犯罪案件时是否将公开听证纳入案件程序并无统一标准，但是就目前本市基层检察院办理涉民企犯罪案件的情况来看，大多数都将公开听证程序纳入了流程。例如L县检察院的《L 县人民检察院关于办理涉民营企业刑事案件流程（试行）》中第九条规定：严格按照法定程序，对涉民营企业案件召开公开听证会；
第六条规定：强化提前介入机制。公安部门移动审查的涉民企的刑事案件需加盖“涉民企”印章；
第七条规定：检察机关介入案件后，第一时间对民企做“三有”调查：有无固定场所、有无固定经营员工、有无固定经营业务及纳税。将公开听证程序内化为民企犯罪附条件不诉的机制有利于防范检察机关的自由裁量权的滥用，在附条件不诉制度的发展成熟前能有效保证此制度的健康、平稳运行。

（三）合规制度的建立

上文说到企业合规不诉只是附条件不诉的一种形态而已，并且企业构建合规制度应当作为附条件不诉中的一个关键环节。目前国内的绝大多数中小型民企前期并没有建立适用于其企业自身和符合行业标准的合规制度，国内的大型金融机构就是第一批借鉴了欧美国家合规的群体，其内控风险制度或者员工合规制度就是在美国暂缓不起诉协议制度中合规计划的汉化2.0版本。最高人民检察院于2021年6月3日发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，就企业合规计划的内容建议和第三方评估机制做了规范，在合规计划的内容方面要求企业建立构建合规组织体系，健全风险防范报告机制。以此为蓝本，涉罪民企可以从以下几个方面构建企业的内部合规制度：重大决定、重大岗位人事任免、重大资金流动审批、重大安全生产管理报备、重大违规行为处理、重大企业信息保密管理、重大风险事项排查、重大违法违纪行为上报。

（四）不诉后纠错机制

一些试行合规不诉的基层检察机关在对企业做出不诉决定后，通常也会采取“训诫、检察建议”等方式的整改措施，但是实际效果难达预期。不妨考虑在司法局设立派出机构对不诉民企做矫正监督，工商、税务、劳动监察作为主导机关，相互配合派驻专职人员常驻派出机构。检察机关对涉罪企业做出不诉决定后出具检察建议，责令涉罪企业完善企业内部合规制度。涉罪企业在检察机关规定的考察期内定期向派驻机构报告按月或按季度报告企业经营情况，并且在考察期结束前上报企业合规制度，由派驻机构予以考核评分并报检察机关批准存档。对于考察期限的设计，时间跨度不可超过一年。首先，中小型企业不诉主体的定位是因为企业的内部机构比较单一，内部合规制度的构建只要能够保证内部体系闭环运行即可。其次，对于中小企业来说，一年的考察期足够企业用于恢复正常经营。再者，一年的考察期对于检察机关来说，有充分时间去对企业进行“回头看”的再评估，在保证法治效果的同时也兼顾到科学效率，节约司法资源。

我们应该认识到附条件不诉制度作为一种程序性诉讼制度其主要的特征是不起诉的形式、手段，而不是适用主体的限定。从我们开始考虑附条件不诉制度的那一刻开始，它就携带了有中国基本国情的法治基因。企业的合规体系的建立只是作为规范企业生产经营的保护手段，对于企业犯罪能起到风险触发保护的作用。在不改变现有刑法框架体系的前提下，后期附条件不诉制度的设计更应该注重程序体系的构建，并以此为契机推动行政监管领域制度的升级。

参考文献：

［1］ 陈瑞华.企业合规出罪的三种模式［J］.比较法研究，2021（3）：70-71.

［2］陈瑞华.企业合规不起诉制度研究［J］.中国刑事法杂志，2021（1）：91.

［3］刘少军.企业合规不起诉制度本土化的可能及限度［J］.法学杂志，2021（1）：60.

［4］李勇.企业附条件不起诉的立法建议［J］.中国刑事法杂志，2021（2）：132-139.

［5］赵恒.企业附条件不起诉制度的理论前瞻［J］.中国检察官，2020（9）：45

［6］李海洋.美国暂缓起诉协议制度对中国的启示［D］.北京：中国人民公安大学，2021：14-15.

［7］陈兴良.刑法的价值构造［M］.北京：中国人民大学出版社，1998：353.

［8］亚里士多德.政治学［M］.吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1997：199.

［9］陈瑞华.企业合规基本理论［M］.北京：法律出版社，2020：250.

［10］ 赵运峰.刑法法益的认识定位与功能分析［J］.北方法学，2017（1）：97.

［责任编辑、校对：杨栓保］

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